Юридический Due Diligence перед покупкой доли в бизнесе

Due Diligence (англ. «должная добросовестность») представляет собой процедуру комплексной независимой оценки компании по инициативе инвестора, который хочет профинансировать компанию, или по инициативе собственника бизнеса, желающего провести экспертную оценку состояния дел в компании.

Существуют различные виды Due Diligence – финансовый, рыночный, налоговый. Юридический, или Legal Due Diligence, предусматривает анализ правовых аспектов деятельности компании и выявление юридических рисков.

Проверка компании или проекта может проводиться в нескольких случаях:

• приобретение компании;
• сделки M&A;
• инвестирование в компанию;
• приобретение или продажа активов компании;
• смена управленческой структуры компании.

Основная цель проведения Due Diligence - выявление юридических рисков компании/проекта на основании предоставленной бизнесом информации. Проще говоря, итогом должно стать четкое понимание - какие проблемы могут возникнуть и какова эта вероятность.

Как правило, правовой анализ проекта ограничивается исключительно документами, представленными компанией, которая является объектом сделки. Исходя из этого, допускается наличие так называемой «неосознанной компетентности», когда отсутствуют сведения о существовании того или иного факта и невозможно предположить, был он или нет согласно имеющейся информации. В то же время экспертный Due diligence может помочь выявить противоречия и пробелы, которые есть в представленных данных.

Юридический аудит решает следующие задачи:

• Оценка рисков инвестирования в компанию.
• Корректировка стоимости компании (с учетом других методов).
• Выявление нарушений законодательства в деятельности компании;
• Разработка мер по предотвращению нарушений законодательства.

Этап 1. Подготовка документов

Подготовительный этап нужен для того, чтобы юристы могли запросить у компании/ проекта всю необходимую информацию и документацию для проведения анализа, задать возникшие вопросы, оценить глубину и объем экспертизы. Компании следует тщательно подготовиться к аудиту, а именно сформировать Dataroom - онлайн-хранилище всех документов и отчетов вашего бизнеса, в которой документы следует распределить по тематическим блокам (учредительные документы, сделки, трудовые отношения, бухгалтерская отчетность и др).

Важно! Не стоит думать, что качественная подготовка документов будет быстрой. Заложите на этот процесс хотя бы несколько недель. Лучше, если вы попросите независимых юристов просмотреть документы до того как вы покажете их инвестору.

Поскольку проект для проведения качественного Due Diligence должен раскрыть все карты относительно своего бизнеса (владельцев бизнеса, порядок управления, объекты интеллектуальной собственности), до начала проведения аудита компании следует заключить соглашение о конфиденциальности (NDA) с той юридической фирмой, которая осуществляет Due Diligence.

В случае если компания предоставила не все документы, которые были запрошены для проведения аудита, специалисты предполагают, что такие документы отсутствуют.

Возможна ситуация, что проект не предоставляет документы по причине наличия в них персональных данных (например, трудовых договоров). Однако, во-первых, компания заключается с юридической фирмой, которая проводит Due Diligence, соглашение о конфиденциальности. Во-вторых, для анализа нужно только содержание договора, поэтому клиент может скрыть персональные данные сотрудника. Кроме того, если проект осуществляет свою деятельность как группа компаний, необходимо предоставить документы по всем компаниям, входящим в эту группу.

Важно! Документы в формате word не имеют юридической силы для Due Diligence, потому что нет никаких гарантий, что такой документ будет подписан в будущем или что его условия не будут изменены.

Этап 2. Проведение юридического аудита

Анализ всех текущих правоотношений компании/проекта, активов, документации на предмет соответствия действующему законодательству и правоприменительной практике, анализ и выявление недостатков и отсутствующих документов, разработка рекомендаций по их устранению, при возможности их устранения.

Этап 3. Составление правового заключения

Правовое заключение по итогам проведения Due Diligence содержит информацию о правовых проблемах компании/проекта, существенных риска для инвестирования, рекомендации по их устранению, предложения по разработке необходимой недостающей документации.

Due Diligence (в том числе юридический), его объем и глубина проверки зависят от поставленных целей и времени существования проверяемой компании.

1. Информация о юридическом лице или группе лиц, являющимися объектом инвестирования

Основная цель данного блока - это проанализировать документы компании на предмет нарушений при регистрации компании, соответствия учредительных документов законодательству, подтверждения оплаты уставного капитала. Для этого юристы анализируют:

• Порядок создания компании (не было ли допущено нарушений при регистрации компании).
• Наличие и содержание учредительных и внутренних документов (анализируется содержание устава на предмет соответствия законодательству, внесенные в устав изменения, наличие решений единственного участника или протоколов общего собрания участников, лицензии на ведение определенной деятельности и др.).
• Формирование уставного капитала (соблюдение сроков формирования уставного капитала и наличие подтверждения оплаты).

2.   Правомерность деятельности компании (юридическая схема проекта)

В большей степени это касается вновь созданных проектов (интернет-проектов). В рамках такой проверки оценивается, нет ли законодательных ограничений для реализации проекта или отрицательной правоприменительной и судебной практики, наличие лицензии или специального разрешения, необходимого для осуществления деятельности компании. Зачастую наличие лицензий является решающим фактором для приобретения компании, поэтому в рамках данного блока проверяется не только действительность лицензий, но и риск отзыва лицензии в связи с несоблюдением условий лицензирования.

Также в рамках Due Diligence анализируется правомерность структурирования правоотношений в тех сферах деятельности, которая еще не урегулирована правом или урегулирована, но существуют серьезные пробелы в законодательстве (например, сфера криптовалют, телемедицинской деятельности и др). Кроме того, особое внимание следует уделить проверке документов на предмет соответствия действующему законодательству с учетом изменений в тот или иной закон на дату составления аудита и, следовательно, корректировке документов в соответствии с изменениями.

3.  Структура управления

Одним из основных пунктов Due Diligence является анализ корпоративной структуры компании, а именно действующих органов управления, а также круг полномочий каждого из этих органов.

Для этого анализируется устав и корпоративный договор, заключенный между участниками компании (при наличии), в соответствии с которыми стороны могут договориться о порядке осуществления их корпоративных прав в компании. Именно поэтому, чтобы понять структуру управления компании, оценить, как тот или иной участник влияет на принятие и реализацию решений, следует уделить особое внимание корпоративным договорам, в частности следующим их разделам:

• Ограничения на отчуждение долей/акций.
• Механизм разрешения тупиковых ситуаций.
• Положения о неконкуренции.
• Положения, определяющие порядок голосования определенным образом на общем собрании участников и (или) совете директоров.
• Положения об опционах.
• Другие положения.

В рамках проверки структуры управления анализируются положения устава, устанавливающие компетенцию органов управления, определяется соответствие реальной деятельности органов управления компетенции, установленной уставом, проверяется наличие необходимых одобрений органов управления на совершение тех или иных управленческих решений.

4.  Правомерность владения долями в компании

В данном разделе проводится анализ правомерности владения долями участниками компании, а именно:

• анализ положений устава и корпоративного договора, определяющие порядок отчуждения долей компании (необходимость получение согласия остальных участников компании на продажу долей, запрет продавать доли в течение определенного количества времени, запрет на выход участника из компании и др);

• анализ положений устава и корпоративного договора, определяющие поря анализ соблюдения участниками при совершении сделок купли-продажи долей преимущественного права покупки доли другими участниками или обществом (если это предусмотрено уставом);

• анализ положений устава и корпоративного договора, определяющие поря анализ получения/отсутствия получения согласия других участников или общего собрания участников на отчуждение долей, если получение такого согласия предусмотрено уставом или корпоративным договором;

• анализ соблюдения участниками права на преимущественное право отчуждения долей иным способом, чем купля-продажа (например, дарением), если такое право предусмотрено корпоративным договором;

• анализ соблюдения прав tag-along и drag-along, если такие права зафиксированы в корпоративном договоре.

Также осуществляется проверка договоров купли-продажи долей (при наличии), анализируется наличие необходимых одобрений таких сделок органами управления, подтверждение оплаты долей, наличие нотариального удостоверения сделки (при необходимости).

5. Анализ значимых для компании сделок

В данном блоке анализируется обязательства компании из договоров: рассматриваются действующие договоры на контрольную дату или прекратившие свое действие, но являющиеся важными для понимания цепочки тех или иных сделок. Договоры анализируются на предмет наличия в них всех существенных условий, предусмотренных законодательством (является ли договор заключенным), соответствия законодательству, исполнения, оплаты и тд.

Кроме того, анализируются сделки на предмет соответствия крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью и получением необходимого корпоративного одобрения для заключения таких сделок.

Также проверяется наличие необходимых корпоративный одобрений, если необходимость их получения предусмотрена уставом компании. Например, в уставе может быть предусмотрено получение согласия общего собрания участников на совершение сделки на сумму свыше 1 млн руб.

6.  Трудовые отношения

В этой части анализируется наличие обязательных локальных нормативных правовых актов (положение о внутреннем трудовом распорядке, положение о премировании, положение об оплате труда, штатное расписание, положение о защите персональных данных) их содержание, оценивается уровень социальной защиты работников. При этом перечень обязательных локальных нормативных актов в компании может отличаться в зависимости от условий труда работников. 

Например, если работники ездят в командировки, необходимо положение о командировках (ст. 168 ТК РФ). Отметим, что компания может быть привлечена к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства в части отсутствия обязательных локальных нормативно-правовых актов.

Кроме того, проверяется порядок оформления трудовых сотрудников компании, наличие гражданско-правовых договоров согласно штатному расписанию, иных верно оформленных кадровых документов, соответствие реальных функций сотрудников фактическим сферам ответственности.

Следует указать, что трудовой договор с генеральным директором необходимо обязательно заключать в компании, в которой два и более участника. За отсутствие трудового договора генеральному директору может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства. Трудовой договор с генеральным директором заключать не требуется в ситуации, когда генеральный директор одновременно является единственным участником компании (Письма Минтруда России от 24.03.2020 N 14-2/В-293, Роструда от 29.07.2021 N ПГ/20827-6-1, от 06.03.2013 N 177-6-1).

7. Активы и правомерность владения активами

По данному пункту анализируется имущественное состояние компании, в частности сделки по приобретению прав собственности и законность их приобретения на активы компании (рассматриваются правоустанавливающие документы и свидетельства, цепочки предыдущих сделок), наличие или отсутствие обременений имущественных прав, проверяются нематериальные активы компании (наличие товарных знаков, патентов, прав на ЭВМ, а при их отсутствии – возможность регистрации) и законность их владения.

Также проводится анализ трудовых договоров с сотрудниками, которые занимаются разработкой или созданием результатов интеллектуальной деятельности, или гражданско-правовых договоров на предмет наличия в них условий о передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности компании.

8. Судебные и досудебные разбирательства

В данном блоке анализируются предъявленные компании претензии и судебные процессы, имеющие место на момент проверки, судебные акты, срок обжалования которых не истек, наличие или отсутствие открытых исполнительных производств в отношении компании.

9. Взаимоотношения с государственными органами

В рамках Due Diligence могут проверяться риски предъявления претензий со стороны контролирующих органов в рамках деятельности проверяемой компании, а также история претензий (наличие проверок в отношении компании и их итоги).

10. Коммерческая тайна

Инвестору важно понимать, как охраняется информация, составляющая коммерческую тайну, а также иная конфиденциальная информация.

Источником проверки являются документы, предоставляемые проверяемой компанией, результаты собеседования с сотрудниками проверяемой компании и открытые (альтернативные) источники.

11. Интеллектуальная собственность

Объекты интеллектуальной собственности - очень ценный нематериальный актив любого проекта, именно поэтому важно, чтобы все права на объекты интеллектуальной собственности принадлежали компании.

Пожалуй именно этот раздел чаще всего становится причиной основных рисков и как следствий отказа от сделок. Причина простая - компании не занимаются оформлением прав с самого начала и в момент проведения аудита крайне трудно “задним числом” оформить весь массив документов.

В рамках анализа интеллектуальной собственности компании проверяются следующие аспекты:

• наличие документов, подтверждающих оформление прав на служебные произведения;
• документы, подтверждающие регистрацию прав на объекты интеллектуальной собственности (свидетельства о государственной регистрации);
• документы, подтверждающие приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности или их обременений (лицензионные договоры, договоры об отчуждении прав, договоры франчайзинга или коммерческой концессии, авторские договоры, договоры залога прав);
• сроки действия исключительного права и риски его прекращения;
• потенциальная охраноспособность результатов интеллектуальной деятельности.

Что чаще всего мы обнаруживаем при проведении DD в этой части:

• с сотрудниками не оформлено никаких документов, не введен режим служебных произведений. В лучшем случае мы находим в трудовом договоре упоминание о том, что работник может создавать РИД. На этом все… Но для перехода прав этого недостаточно;
• с внешними разработчиками в договорах не указано кому принадлежат исключительные права;
• с внешними разработчиками в договорах не указано, что именно сделано. Это не дает возможности идентифицировать сделанное и значит непонятно на что конкретно переданы права;
• домены на сотрудниках, сотрудников уже не найти…

Результат проведения Legal Due Diligence – это юридическое заключение (отчет), которое содержит анализ состояния бизнеса, выявленные риски, рекомендации по их устранению. Cроки проверки могут составлять от нескольких дней (для маленьких, недавно созданных компаний) до нескольких месяцев.

В заключении по результатам Due Diligence приводятся выводы, к которым пришли проверяющие специалисты после анализа представленных для аудита документов. Отчет (заключение) - это документ, который подтверждает или опровергает ожидания клиента относительно объекта сделки и влияет на принятие решения о ее совершении.

• Существенные риски. Чаще всего это вопросы, связанные с правами на нематериальные активы, договорной моделью, чистотой прав на доли.
• Риски в деятельности юридического лица – большинство из них можно устранить.
• Риски претензий со стороны контрагентов, налоговых и иных госорганов.

Если для венчурных сделок Legal Due Diligence является неотъемлемой частью, то при сделках между физическими лицами или неспециализированными компаниями такой проверкой часто пренебрегают. Причиной может быть как нежелание нести расходы, так и уверения со стороны продавца компании, что никаких рисков нет и аудит – лишняя трата денег и времени.

В таком случае не стоит удивляться, если после покупки компании обнаружиться, что:

• Активы (в том числе интеллектуальная собственность) не принадлежат компании или на такие активы имеются претензии со стороны третьих лиц.
• Сделка по приобретению долей может быть признана недействительной (например, в связи с тем, что приобретенная доля не была оплачена предыдущим владельцем).

Компания «Зарцын и партнеры» является учредителем Ассоциации юристов цифровой экономики, участником рабочих групп по внесению изменений в законодательство. Мы будем рады помочь в: 

• проведении Due Diligence; 
• в подготовке Вашего проекта к проведению аудита со стороны партнера или инвестора;
• в структурировании сделок.

По всем вопросам Вы можете написать: 

Руководителю практики Корпоративного права и венчурного инвестирования Динаре Сафиной Safina.d@zarlaw.ru 

Управляющему партнеру Людмиле Харитоновой Kharitonova.l@zarlaw.ru